Сьогодні вже нікого не здивувати розвитком IT-технологій, більш того, наше суспільство рухається назустріч прогресу і ми стикаємось з великою кількістю юридичних проблем,  пов’язаних з регулюванням IT-сфери.

Діяльність фрілансерів - явище не нове, але проблема регулювання їх діяльності існує й досі. Спочатку, ми повинні розібратися що таке «фріланс».

У перекладі з англійської «freelancer» -  це вільний фахівець, який працює на себе через мережу  інтернет. І саме завдяки інтернету фріланс, як явище, отримав надзвичайно широку поширеність. Перш за все,  фрілансери були економічною проблемою України, вона полягала в тому, що тіньова діяльність фрілансерів навантажувала саме офіційний сектор економіки. Ми знаємо, що суспільні відносини, які виникають в державі мають правове регулювання, тому економічні проблеми в точності відображаються в податковому законодавстві України. Іншими словами, існує категорія робітників, які не оподатковуються, хоча працюють, надають послуги замовнику і отримують прибуток.

 Варто зазначити, що на міжнародному рівні вже досить давно діють такі нормативні акти, як Конвенція Міжнародної організації праці «Про надомну працю» №177 від 20.06.1996[1] та Конвенція Міжнародної організації праці про гідну працю домашніх працівників (фрілансерів) №189 від 16.06.2011[2], які покликані врегульовувати такого роду правовідносини. Вітчизняне ж законодавство до таких нововведень не поспішає, адже жодна з цих конвенцій не була ратифікована Україною, хоча завдяки правильному нормативно-правовому регулюванню інформаційної сфери з’являється потенційна можливість залучення багатомільйонних інвестицій в економіку України. Загальновідомим фактом є те, що українські програмісти та фахівці в галузі інформаційного забезпечення є одними з найкращих. У той же час, за статистикою, переважна більшість з них працює на іноземні компанії, часто не оформлюючи належним чином такі трудові відносини.  Перші кроки назустріч були зроблені після підписання Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо усунення адміністративних бар’єрів для експорту послуг»[3], де у  Законі України "Про зовнішньоекономічну діяльність" зовнішньоекономічний договір (контракт) може укладатися шляхом прийняття публічної пропозиції про угоду (оферти) або шляхом обміну електронними повідомленнями або в інший спосіб, зокрема шляхом виставлення рахунку (інвойсу), у тому числі в електронному вигляді, за надані послуги. Тобто, письмова форма угоди між фрілансером та замовником вже не є потрібною, однак проблема, що замовники частіше за все, взагалі не укладають контракт, а обмежуються просто усною угодою про надання послуг - залишається фактом.

 Але не дивлячись на всі ці зміни, зараз фріланс все одно працює в тіні, тому його складно узагальнити та проаналізувати. Це відбувається хоча б тому, що ми не маємо офіційних даних скільки працівників та замовників скористалися біржами фріланса, наприклад, такими як Work-zilla.  

Якщо говорити про ризики, які виникають під час неофіційних угод з фрілансерами, то це перш за все відсутність відрахувань до пенсійного фонду, оплачуваної відпустки (як тарифної так і декретної), лікарняного. Варто звернути увагу, що ці права є ледве не фундаментальними у трудовому законодавстві, відповідно до ЗУ «Про відпустки» та Кодексу законів про працю України. Держава, в особі органів не може захистити такого роду працівників на підставі того, що вони елементарно не працевлаштовані, і тому жоден орган не здатен контролювати норму тривалості робочого дня.

Так, ви можете заперечувати і казати про те, що фрілансер заробляє собі і на лікарняний і на відпустку більше ніж працевлаштована особа, а тому так працювати значно вигідніше. Однак, ми змушені не погодитись, оскільки, не говорячи вже про порушення чинного законодавства України (про це згодом) вважаємо, що по-перше не так вже й легко знайти компанію, яка б погодилась працювати неофіційно з фрілансером і ризикувати притягненням до відповідальності контролюючими органами, у зв’язку з чим фрілансеру потрібно бути завжди у «пошуку», щоб мати змогу оплачувати собі відпустку та лікарняний і підлаштовуватись під кожного замовника, що не завжди є зручним,  а  по-друге, якщо фрілансер є висококваліфікованим спеціалістом, то він завжди буде офіційно затребуваний в компаніях з великими інвестиціями та матиме соціальні гарантії і оплату праці значно вище ніж перебуваючи в статусі фрілансера.

Одним із значних ризиків в роботі фрілансера є ризики невиплати коштів за надані послуги або виконані роботи. Тобто, невиконання своїх зобов’язань контрагентом, невиконання усних домовленостей, дострокова відмова від послуг, відсутність контролю над рівнем кваліфікації фрілансерів. Все це відбувається лише на тій підставі, що між замовником та працівником не укладений той «папірець», як його звикли називати фрілансери. Бо саме той «папірець», а іншими словами договір про надання послуг дав би гарантії, щодо виконання контрагентом своїх зобов’язань та встановив би відповідальність за їх невиконання, що в подальшому дало б змогу притягнути контрагента до відповідальності або змусити виконати свої зобов’язання.

 Рівень кваліфікації взагалі цікава річ, бо якщо б фрілансер працював легально, то він би отримував додаткову грошову винагороду, в залежності від рівня кваліфікації, а у сьогоденних реаліях лише самостійна організованість і мотивація здатна спонукати фрілансера рухатись далі та підвищувати рівень своєї кваліфікації, а також самостійно оплачувати таке підвищення. Тому розвиток і професійність фрілансерів прямо пропорційно залежить від їх власних фінансових можливостей та самодисципліни.

І мабуть найголовніше в діяльності фрілансерів – це те, що вона на сьогоднішній день є поза законом. Бо чинним законодавством України передбачена відповідальність за статтею 164 Кодексу про адміністративні правопорушення України щодо порушення порядку провадження господарської діяльності без державної реєстрації, це тягне за собою накладання штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян (17000-34000 грн.) з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої. Але це ще не все, не будемо забувати про податки. Відповідно до ст. 212 Кримінального кодексу України умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов’язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах – карається штрафом від однієї тисячі до двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян (881000-1762000 грн.) або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. 

А щоб більш практично довести всю загрозу здійснення підприємницької діяльності без реєстрації давайте розглянемо рішення Святошинського районного суду м. Києва справа № 759/10043/13-п, де винна особа також порушувала законні вимоги щодо держаної реєстрації підприємницької діяльності. Об'єктивна сторона правопорушення полягала у здійсненні діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності у даному випадку. Хоча винна особа і надавала пояснення про те, що він працює за трудовою угодою без будь-якого його офіційного оформлення, його не можна вважати особою, що працює за трудовим договором. У зв'язку з чим суд визнав  його особою, що здійснює підприємницьку діяльність. За відсутності державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності у діях винної особи було виявлено, господарську діяльність, в якій вбачаються ознаки об'єктивної сторони правопорушення.

Суб'єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю умислу. Винна особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дія, яка являє собою проведення господарської діяльності без державної реєстрації), передбачав наслідки і свідомо припускав їх настання (непрямий умисел). Тож, судова практика виходить з того, що у будь-якому разі, без укладення трудового договору або цивільно-правової угоди особа буде визнана винною у вчиненні правопорушення, а у залежності від розміру недодержаних у бюджет коштів – злочину.  

Що ми пропонуємо?

Ми пропонуємо переглянути податкове навантаження, та розглянути і прийняти міжнародні нормативно-правові акти, які пов’язані із регулюванням найманої праці. А також, на нашу думку, треба провести інформаційну роботу з фрілансерами, про переваги офіційних договорів над незареєстрованими угодами, а саме про відрахування коштів до пенсійного фонду та деліктних гарантій, які виникають у разі невиконання однією стороною договору, та відповідальність за це. Ми вбачаємо, що це допоможе більше пристосуватися до сьогоденних реалій нашого суспільства та привести більше інвестицій в Україну. Звісно кожен обирає свій шлях розвитку й працевлаштування, але завжди слід завдатися питанням: «чи вартує ця гра свічок»?

 

 

[1]  Конвенція Міжнародної організації праці «Про надомну працю» №177 від 20.06.1996. Режим доступу: http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/993_327

 

[2] Конвенція Міжнародної організації праці про гідну працю домашніх працівників (фрілансерів) №189 від 16.06.2011. Режим доступу: http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/993_530

 

[3] Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо усунення адміністративних бар’єрів для експорту послуг». Режим доступу: http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/1724-19